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ろきんの予備試験日記

税理士有資格者が調子に乗って司法試験を目指すブログです。

fragment 18: 基礎マスター憲法L22-25①包括的基本権

予備試験・司法試験

包括的基本権

問題 答え
13条後段の権利の性質について 憲法上列挙されていない権利(新しい人権)を導き出す根拠となる包括的人権であり、具体的権利である
京都府学連事件で最高裁が認めた自由は みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由(13)
幸福追求権によって広く一般的行為の自由が保障されるとする一般行為自由説への批判は 人権のインフレにより人権保障が相対的に弱まる
[穴埋]人格的利益説は幸福追求権を、○○を内容とする権利の総体とする。 「人格的生存に不可欠な利益」
13条による新しい人権として判例が明確に認めたものは プライバシー権、肖像権、人格権のみ
北方ジャーナル事件における13条がらみの表現 「人格権としての名誉の保護」
[正誤]自衛隊合祀拒否訴訟において最高裁は「静謐な宗教的環境の下で信仰生活を送るべき利益」を法的利益として認めた ✖︎
プライバシー権の意味(宴のあと事件1審) 私生活をみだりに公開されないという法的保障ないし権利
「宴のあと事件」最高裁におけるプライバシー権侵害の3要件 ①私生活上の事実または事実らしく受け取られるおそれのあることがら②一般人の感受性を基準にして当該私人の立場に立った場合公開を欲しないであろうと認められることがら③一般の人々にいまだ知られていないことがら
[定義]プライバシー権とは(現在の通説) 自己に関する情報をコントロールする権利
そのようなプライバシー権によって保護される2つの利益 ①個人情報を自己の意思に反して取得・利用・開示されない利益②閲読・訂正・抹消を求める利益
前科照会事件において最高裁が認めたプライバシーに関する利益 前科及び犯罪経歴をみだりに公開されないという利益
早稲田大学江沢民講演会事件における利益 学籍番号、指名、住所、電話番号
[term]個人が一定の私的事項について、公権力による干渉を受けずにみずから決定する自由 自己決定権
[not暗記]髪型の自由を人格的利益説から 髪型などの身じまいを通じて自己の個性を実現させ人格を形成する自由は、精神的に形成期にある青少年にとって成人と同じくらい重要な自由→自己決定権の一つ

fragment 17: 新四人組

予備試験・司法試験

買っちゃいました。
憲法Ⅰ 基本権』 渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗。

Georgeだけ知ってる!

憲法I  基本権

憲法I 基本権

早速「新四人組」と呼ばれているらしいこの本。

前から思っていたけど、

「四人組」っていう呼称、ダサくね?

渡辺・宍戸・工藤・松本、だから
わ・し・ぐ・まで、
「鷲熊」にしよう(テキトー)

第3章・第4章の三段階審査+それ以外の審査手法の箇所が出色なんだろうと思いますが、
まだ論文マスターにも入っておらずイメージがあまりわかないため今は軽く読むにとどめます。

迷っていたテキスト周りですが、 シケタイで講義+復習しつつ、知識の整理+補完にこの本を使っていくスタイルで決まり。

最終的にテキストとしてはこの本をメインに復習し、シケタイは時々眺めて漏れがないか見るだけで済むという形に持って行きたい。
シケタイを抱えて出勤したくないからね……。

けどやってみて無駄が多そうならやめます。

fragment 16: 基礎マスター憲法L19-21

予備試験・司法試験

「テキストを絞るぞ!」

そう宣言した舌の根も乾かぬうちに、

新四人組買っちゃった♪( ´▽`)

問題 答え
猿払事件において公務員の政治的行為の禁止の合憲性について判例が採用した基準 「それが合理的で必要やむをえない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところである」
では具体的にどう判断するか ①禁止の目的②この目的と禁止される政治的行為との関連性③政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の3点から検討
公務員の政治活動の自由制限の憲法上の根拠について猿払事件判決 「全体の奉仕者」たることに求める←指導理念なので法的根拠にはできないという批判
では、芦部説は 憲法が公務員関係の存在とその自律性を憲法的秩序の構成要素として認めていることに求める(15、73四)
[穴埋め]寺西判事補戒告事件は、裁判官は独立して中立・公正な立場に立ってその職務を行わなければならないが、○○○も中立・公正を害さないよう自律、自制が要請される、とした 外見上
公務員の労働基本権の制限の根拠→いわゆる第1期 公共の福祉+全体の奉仕者
第2期の代表的な判例名を2つ 全逓東京中郵事件(労働基本権を原則承認)、都教組事件(合憲限定解釈、二重のしぼり)
第3期の代表的な判例 全農林警職法事件(合憲限定解釈を否定し、公務員の争議行為の一律禁止を合憲とした)
上記判例において、公務員の争議行為の一律禁止を合憲とした理由4点 ①地位の特殊性と職務の公共性②財政民主主義③ロックアウトや市場の抑制力なし④代償措置あり
刑事施設への収容の目的は 拘禁・戒護・矯正教化
被収容者の人権制限の正当化根拠 憲法が在監(被収容)関係の存在とその自律性を憲法的秩序の構成要素として認めていることに求める(18、31) 収容の為の居住移転の自由制限は法律の根拠不要!

fragment 15: 憲法のテキスト

予備試験・司法試験

基礎マスターの1/3が経過したが、まだ私人間効力が終わったところである。

統治まで終わるのかな?

今の悩みはテキストと復習。 持っているのが、

  • シケタイ(講義テキスト)
  • 芦部憲法
  • 憲法学読本
  • 逐条テキスト
  • 判例百選
  • 短答過去問

シケタイを読んで過去問解いて、論証もある程度流れを覚えて、規範の部分は暗記して、重要判例は百選も読んでおく。

これでいいのかな。

まとまってるし判例の引用分量も多いから復習には逐条テキストも使おうかなとか変な慾を出してしまうんだよなぁ。
シケタイが分厚すぎて会社に毎日持って行くのも……ね?

でも我慢してひとまずシケタイベースでやるか。

あと、一年前に買ってみた憲法学読本の良さが分かってきたので講義でやった範囲を読むようにしています。

fragment 14: 雑誌review

tax

国税速報 6414

空き家の特例の好かれっぷりがよくわからない。
利用価値・利用可能性が高いということなのかな。
要件や用語がまとまっているので、新しい税務六法が支給されたら読みゃいいや。
→租特法35

軽減税率はpassだね。

外国人の休暇帰国費用 所得税個別通達昭50直法6-1

民事再生で預託金が切り捨てられたゴルフ会員権

  1. 「預託金制ゴルフ会員権の法的性格は、会員のゴルフ場経営会社に対する契約上の地位であり」、施設利用権、預託金返還請求権などを内容とする債権的法律関係とされる。

  2. 預託金返還請求権は施設利用権と一体不可分となってゴルフ会員権を構成」するところ、ゴルフ場を利用できる間は、預託金返還請求権は顕在化しておらず、ゴルフ会員権は施設利用権を主とする契約上の地位と解される。

そっから先、貸倒損失計上の話は 質疑応答事例の抜粋ですな。
いきなり契約変更とか出てきて驚くけど、質疑応答事例を省略したせいで変になっているのみ。

帳簿価額が預託金よりも少ない(会員権を安く買ってきた)ときはその"益"部分が残るように貸倒損失を計上する点に注意。
この処理は法人税の講義でやってよくわからないまま覚えた記憶があるけど、
法的にはまだ顕在化してはいないけれども経済的には残存する価値相当額を貸倒損失で切崩してしまうのはおかしい、と考えれば単純ですね。

税務通信 3411

相次相続控除の適用を逃したせいで損害賠償請求を受けた事例の紹介。
相続税の場合は法人税などと違って提出後の申告書を見返す機会が少ないため、計算等の誤りに気がついたときには更正の請求が可能な期間を徒過していることが多いという特徴あり。

直近10年以内の相続は必ず確認しなければダメですな。

固定資産税の課税標準を1/2にする特例。機械装置の160万円って色んなところで出てくるけど、もともとどういう基準なのかな。

特定譲渡制限株式。役員退職金として交付可能ですか。
なんかあるかなーと思ったけど僕の頭にはスキームが思いつかない。

fragment 13: 基礎マスター憲法L16-18

昨日は本屋でTACの事業税の計算問題集を買おうか否か非常に迷って、止めました。
分割基準とか外形とかざっくりとした理解はしているつもりですが、端数処理とか曖昧なところもあるので計算問題を浚ってみたかった。

とはいっても問題集を見たら電気供給業とかのマイナー論点があって、実務関連性を考えたら使える問題は多くなさそうで……。

で代わりに買ったのが中山元訳『純粋理性批判
早速「絶対的にアプリオリな認識のうち純粋でないもの」と「相対的にアプリオリな認識」の違いが分かりません。

すべての経験から絶対的に独立していながら経験を土台とする認識ってそんなんアリかいな!?

問題 答え
1. 外国人の公務就任権につき百選Ⅰ5
2. 外国人に社会権は保障されるか 社会権は第一次的には自己の所属する国によって保障されるべき権利であるが、立法政策によって保障を及ぼすことが望ましい
[正誤]生活保護法が不法残留者を保護の対象としていないことは25条に反しない
塩見訴訟を読む
3. 外国人の入国の自由 憲法上保障されない(国際慣習法上当然)
4. 外国人の出国の自由 憲法上保障される(22②の外国移住の自由が外国人には保障されないとする理由はないので)
5. 在留外国人の再入国の自由 憲法上の権利ではない(判例)ただし、新規入国と異なる特別の配慮を加える必要があり、広汎な自由裁量権はダメ(別の否定説)
6. [正誤]性質説によれば、平等権、自由権、国務請求権(受益権)は原則としてすべて外国人にも保障される ○(ただし程度が異なる)
7. 外国人の政治活動の自由は わが国の政治問題に対する不当な干渉にならないかぎりで認められる(マクリーン事件参照)
8. 憲法上未成年者が制限される人権は 選挙権
9. 「公共の福祉」に関する条文を探す 12後段、13後段、22①、29②
10. [ざっくり]一元的外在制約説は 人権は12、13条の「公共の福祉」により一般的に制約される→22①、29②は特に意味なし
11. 上記への批判 人権が安易に制約される恐れ
12. [ざっくり]内在・外在二元的制約説は 人権は内在的制約に服する。また経済的自由権+社会権に限っては、22、29条の「公共の福祉」にも服する。→12、13は倫理的規定にとどまる。
13. 上記への批判 13条を「新しい人権」の法的根拠とすることができなくなる
14. [ざっくり]一元的内在制約説 「公共の福祉」は人権のぶつかり合いを調整する実質的公平の原理であり、すべての人権に論理必然的に内在する
15. 近時の有力説 「公共の福祉」の抽象的な内容として、他の人権との調整のほか、社会全体の利益(例えば街の美観)や限定的なパターナリズム(例えば未成年者)を提示する説→もっとも権利ごとに具体的に規制理由を判断する必要
16. 二重の基準の理論 精神的自由は立憲民主政の政治過程にとって不可欠の権利であるから経済的自由に優越する。よって精神的自由の規制立法はより厳格な基準によって審査されねばならないとする理論
17. 二重の基準の理論の根拠2つ ①民主政の過程との関係(民主政の過程が正常に機能していれば議会による是正が可能)②裁判所の審査能力との関係(裁判所は政策やカネに関する審査能力に乏しい)
18. [穴埋め]公職選挙法は「年齢満○○年未満の者」の選挙運動を禁止する 18(2016年6月施行)
19. 特別権力関係論への批判 法の支配の原理及び国会を「唯一の立法機関」と定めている点に矛盾する。また、実質的に異なる法律関係にある者を一緒くたにしている点が批判さる。
20. 公務員が制限される人権を2つ挙げよ 政治活動の自由及び労働基本権
猿払事件を読む

fragment 12: 基礎マスター憲法L13-15

予備試験・司法試験
問題 答え
「戦力」の政府公定解釈 自衛のための必要最小限度の実力はnot「戦力」
砂川事件判例自衛権と戦力についてどう判断したか ①平和主義は無防備・無抵抗を定めたものではないとし自衛権を肯定②わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊は戦力に該当しないとした
人権の固有性とは 人権が人間であることにより当然に有することをいう
人権の不可侵性とは 人権が公権力によって侵されないことをいう
人権の普遍性とは 人権が人種、性、身分などに関係なく享有されることをいう
[term]裁判規範性を有する人権 具体的権利
[term]裁判規範性を有しない人権 抽象的権利
[term]国政の目標・方針を示してその理念の実現を国の努めるべき課題として宣言する規定 プログラム規定
制度的保障とは(not暗記) 憲法が個人的権利、特に自由そのものとは異なる一定の制度に対して、立法によってもその核心ないし本質的内容を侵害することができない特別の保護を与え、当該制度それ自体を客観的に保障していると解される場合をいう。
[正誤]国籍自由の原則は無国籍となる自由も包含する ✖︎
天皇・皇族は第三章の人権享有主体としての「国民」に含まれるか 含まれる。ただし皇位世襲と職務の特殊性から必要最小限度の特例あり。
天皇・皇族が制限される人権を一つ挙げよ 選挙権(ほかに政党加入の自由、外国移住の自由、国籍離脱の自由など)
人権規定は法人にも適用されるか "性質上可能なかぎり、内国の法人にも適用される"(八幡製鉄事件)
八幡製鉄事件において判例は法人の政治活動の自由についてどう判断したか "会社は、〜政治的行為をなす自由を有する""政治資金の寄附もまさにその自由の一環であり、〜これを自然人たる国民による寄附と別異に扱うべき憲法上の要請があるものではない"
外国人とは 日本国籍を有しない者をいう
外国人に人権規定は適用されるか 憲法第三章は「国民の権利及び義務」と題しているが、国際協調主義(前文③、98②)から外国人にも適用されると解する
外国人にも適用されるとした場合どの人権が適用されるか判断はいかに "権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き"外国人にも等しく保障が及ぶ(マクリーン事件)
外国人には国政レベルの選挙権は保障されるか。また保障されない場合、法律による付与は禁止されているか 保障されない+禁止されている←国民主権の原理による
それでは地方レベルの選挙権はどうか 国民主権の原理等より93②の「住民」は日本国民を意味するものと解されるため、外国人には保障されないが禁止はされていない